红旗区人民检察院 李劲草

今年年初，张三通过蝙蝠软件与上家认识，后伙同李四在我市多地，按照上家要求，使用两部手机，其中一部手机插入外地手机卡并安装向日葵软件，另一部手机安装QQ或钉钉通信软件，两部手机使用录音线相连，诈骗团伙通过向日葵软件操控手机拨打诈骗电话。张三、李四配合诈骗团伙接通QQ或者钉钉语音通话，使得电信通话与网络通话相连。张三、李四听不到电话内容。诈骗团伙通过张三、李四架设的通话设备诈骗被害人王某30万余元。

诈骗团伙在实施犯罪活动过程中，通过网络招募人员，由他人架设通话设备，实现人与SIM卡分离、网络通话与电信通话物理隔离，隐藏身份，躲避打击。对搭建通话设备行为如何定性，实践中有不同意见，有的意见认为张三、李四的行为构成诈骗罪的共犯，有的意见认为张三、李四的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

笔者认为，张三、李四为他人架设通话设备，不知道电话通话内容，但通过频繁更换作案地点逃避打击，并知道他人通过自己架设两部手机的方式实现通信信号与网络信号隔断，来躲避侦查机关侦查，推定张三、李四明知他人利用信息网络实施犯罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知，二人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

首先，源自于刑法分则中对帮助信息网络犯罪活动罪的立法规制，明确帮助犯正犯化的从属性。帮助行为的可罚性依赖于正犯行为的实施，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为构成犯罪必须以正犯的实施为基础。刑法第二百八十条之二所罗列的帮助行为，均为中性行为，并不具有不法性。如：技术人员搭设网络平台，若该平台并未被犯罪所用，则当然不具有违法性。立法一方面要突破信息网络犯罪中犯罪行为割裂、上下游犯罪意思联络难以查清、行为人主观明知难以认定所带来的犯罪取证困难、适用法律困难的司法瓶颈，另一方面要排除将网络信息时代中常见的技术和经营行为共犯化的入罪风险。最终，明确刑法第二百八十条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成为：明知+客观行为+情节严重。

其次，肯定帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为的独立性。从刑法分则对本罪的罪状描述中，有独立犯罪构成要件，而非完全依赖于诈骗罪的犯罪构成。从2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）第七条内容“实施下列行为，认定为刑法第二百八十七条之二规定的‘帮助’行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”来看，司法解释越来越突出本罪帮助行为本身的法益侵害。

再次，明确帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”与共犯“明知”内涵不同。明知包括直接认定的明知和推定明知：关于直接认定明知，《意见（二）》第八条中有指导意见“结合行为人认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定”；关于推定明知，2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条有明确规定，明确6种直接推定明知的情形，第7种兜底条款在《意见（二）》第八条中也予以明确。从司法解释的规定可以看出主要从行为人违反注意义务或逃避打击来推定主观明知。帮助信息网络犯罪活动罪主观明知，更多的是从帮助行为本身的违规性出发，对其违规行为可能造成的不法侵害持放任态度，这与共犯“明知”——明确行为性质、追求行为后果——有明显不同：前者仅能够认识到他人从事犯罪活动，后者则认识到他人具体从事某类型犯罪行为，帮助的对象相对明确、且通过自己的帮助行为积极推行他人犯罪行为的实施或追求危害后果。

最后，需要特别强调的是诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪并不是完全割裂、完全对立的，二者本身存在竞合关系，对帮助行为构成诈骗共犯的认定仍未超出共同犯罪构成体系，对主观上能够认识到他人实施诈骗犯罪仍提供帮助行为的，符合诈骗共犯构成要件，应该按照诈骗共犯进行认定。